La Maternidad Subrogada o de Alquiler

       

     El Derecho de Familia afronta una evolución social incesante, ya que es una de las ramas del derecho que ha evolucionado de una forma más profunda en los últimos años, especialmente en cuanto al matrimonio y la filiación. En dicha evolución, se requiere que el Derecho Civil dé una respuesta actualizada y útil a las nuevas realidades que ello conlleva en un ejercicio multidisciplinar, en el que el ámbito jurídico está entrelazado y especialmente marcado por la medicina o la ética.  La maternidad subrogada es una opción cada vez más real como medio de conformar una familia, dentro y especialmente fuera de nuestras fronteras. A raíz de todo lo anterior, y dada la escasa base histórica y jurídica de esta modalidad de filiación en muchos ordenamientos jurídicos, resulta especialmente interesante abrir una ventana al mundo y observar la respuesta jurídica de otros ordenamientos a esta novedosa realidad.          

1.      Introducción

En el Derecho Civil y, concretamente, en el Derecho de Familia, la filiación es una de las instituciones consideradas pilares. Dentro de la regulación de la filiación, dos principios del Derecho romano han servido de respuesta fundamental para la determinación y regulación de la misma. Estos principios jurídicos no son otros que “mater semper certa est” y “pater est quem nuptiae demostrant”. Sin embargo, la investigación médica ha resquebrajado los esquemas clásicos de la filiación ya que ha hecho posible nuevas técnicas de reproducción y por ende otros medios de formar una familia. El esquema clásico de hijos dentro y fuera del matrimonio y de filiación biológica o adoptiva, no sólo es inexacto sino también obsoleto con la irrupción de las conocidas como técnicas de reproducción asistida (TRA).

Estos avances médicos han creado nuevas soluciones, pero también nuevos problemas, y es que a la par que plantean nuevas técnicas de reproducción, plantean un nuevo supuesto que requiere de regulación jurídica.

Como sabemos, la filiación es una materia que mantiene un permanente contacto con la ciencia, más aún en los últimos años, planteando simultáneamente, en múltiples ocasiones, dilemas éticos de difícil solución, a los que se enfrentan legislador, doctrina y jurisprudencia en un arduo esfuerzo por dar respuesta a estos nuevos supuestos.

La maternidad subrogada queda encuadrada entre las técnicas de reproducción asistida y es por tanto uno de los supuestos que plantean los problemas descritos. La posibilidad de que una persona geste a otra renunciando a la calificación jurídica de madre (fuera de los casos de adopción) merece una especial atención por la frecuencia que puede llegar a alcanzar en los próximos años como solución a la imposibilidad natural de gestar.

En rigor, la maternidad de substitución no constituye un fenómeno nuevo. Sin embargo, el concepto tradicional difiere en gran medida del actual en cuanto que el anterior no atentaba contra los principios de la reproducción humana. En él, el acto sexual era el origen de la substitución. El aspecto novedoso que añade la subrogación en la actualidad es que surge de la aplicación de una técnica científica: la inseminación artificial. Por tanto, al abordar este tema se cuestiona el concepto tradicional de familia, pero a su vez también las propias definiciones tradicionales de paternidad y de maternidad quedan diluidas en la complejidad y avance de las técnicas científicas.

En nuestro análisis, encontraremos cuestiones de muy difícil solución al tratarse de una cuestión que implica una confrontación de intereses dignos de protección, para lo que habrá que estar a la normativa vigente en cada caso y así poder determinar qué intereses de estos se consideran más necesitados de protección, tanto por la ley como por los tribunales.

No podemos, sin embargo, ceñir nuestro análisis a la regulación (o ausencia de ella) que de este fenómeno ha hecho la ley española, ya que al ser fruto de los avances científicos y médicos, se ha producido un cambio en el derecho de familia a nivel internacional. Por ello, acudir al auxilio de una doctrina como el Derecho comparado puede servirnos para entender mejor en qué medida se ha adoptado cambios en la regulación de la filiación y en qué medida se asimila o diferencia de otras regulaciones. Resultará especialmente interesante el estudio comparativo respecto a aquellos ordenamientos con un sistema jurídico diferente, entre los que tendrán especial consideración los ordenamientos jurídicos anglosajones del “Common Law”. Además de la regulación propia de los países anglosajones, prestaremos atención a otros Ordenamientos Jurídicos, propios de países más distantes respecto a su normativa en términos generales, para poder tener buena idea de qué tratamiento recibe esta práctica en diferentes sistemas jurídicos.

2. Concepto de “Maternidad subrogada”

Para acercarnos a su concepto, debemos conocer primero en qué consiste la subrogación. Según la Real Academia de la Lengua, implica “sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa”. Desde una perspectiva jurídica, podría definirse como la situación jurídica en que una persona adquiere los derechos y los deberes de otra. La maternidad subrogada, por tanto, en una primera aproximación, haría referencia a una madre que sustituye o se pone en lugar de otra, asumiendo sus derechos y obligaciones.

            En una aproximación algo más precisa, la maternidad subrogada puede definirse como el acuerdo por el cual una mujer se vincula a dar a luz un hijo y posteriormente entregarlo a terceros, renunciando a todos los derechos sobre el niño, incluso a la calificación jurídica de “madre” [1]. Sin embargo, esta definición no delimita claramente el concepto respecto de la adopción, por cuanto en ésta también se da a luz a un hijo que es entregado a un tercero o terceros a posteriori. Para alcanzar una definición adecuada, por tanto, debemos acudir a los rasgos diferenciadores de esta técnica de reproducción asistida y así delimitar su concepto. Así, podría definirse, como lo hace la jurisprudencia [2] (denominada por esta gestación por sustitución), como “aquella que consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos”.

3.      Tipos de subrogación materna

La maternidad subrogada, para ser entendida en toda su dimensión, debe abordarse desde todas las variables que presenta, y es que atendiendo a diversos criterios clasificatorios encontramos que este fenómeno puede dividirse a su vez en diversas modalidades.

Como ya hemos visto anteriormente, tenemos una subrogación materna tradicional, fruto de una relación sexual, y una fruto de la utilización de técnicas de reproducción asistida, y en concreto, la fecundación in vitro y la inseminación artificial. Será en esta segunda opción, dentro de estas dos variables, en las que profundicemos en nuestro estudio.

En primer lugar, la madre gestadora puede ser biológica o no según los casos. En principio, el supuesto básico que se plantea es el de la aportación del elemento masculino a la procreación de la madre que gesta. Por lo tanto, en este caso la madre no sólo sería gestadora sino también biológica. Sin embargo, es también posible introducir óvulos de la madre “contratante” o de donataria en la pared uterina de la madre gestora, o incluso introducir un embrión formado a partir de esos óvulos, así como la posibilidad de que el material genético masculino sea aportado por un donante o cedente tercero.

Partiendo de la base de que la relación que une a la madre gestora y el padre o padres biológicos es de tipo contractual, podríamos hablar de maternidad subrogada por contrato oneroso o a título gratuito. Así, cabría la posibilidad de hablar de una maternidad con fines comerciales o concertada con “animus lucrandi” y otra bien distinta, asimilada al altruismo, que se refleja en la casuística en la solidaridad de parientes de los cónyuges o parejas con estos para el caso en que desean tener descendencia para gestar un hijo. Así estos parientes (hermanas, primas y mayoritariamente colaterales) gestarán a un hijo al que renunciarán como madre y sobre el que su pariente y su pareja tendrán a posteriori los derechos y deberes derivados de la patria potestad.

También deberemos diferenciar entre un contrato sinalagmático, escrito y formal, con los derechos y obligaciones de ambas partes definidos en su letra, y por el puro acuerdo de las partes, caso frecuente de substitución altruista por parentesco o amistad.

4.      Legislación vigente en España

Antes de atender a legislación específica, y entendido que esta sustitución se canaliza a través de una relación contractual, la primera dificultad que encuentra la subrogación materna en nuestra legislación se halla en la regulación general de los contratos. Como es de rigor recordar, el contrato ha de tener un objeto posible, lícito y determinado o determinable. Respecto a su determinabilidad no surgen cuestiones relevantes, pero en cuanto a la posibilidad y la licitud del objeto no podemos afirmar lo mismo. La dignidad humana del artículo 10 CE resulta difícilmente respetada si se entiende posible que el ser humano pueda ser objeto de una transacción contractual. La indisponibilidad de ciertos derechos, por otra parte, que quedan fuera del comercio de los hombres, sería otro escollo en el mismo sentido. Por tanto y de principio sería al menos cuestionable la licitud de un contrato con este objeto a la luz de nuestra legislación civil.

En España, las técnicas de reproducción asistida fueron inicialmente recogidas legalmente en la ley 35/1988, de 22 de Noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, siendo una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas en países de nuestro entorno cultural y geográfico. Dicha ley fue reformada por la Ley 45/2003, de 22 de Noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. (Vigente hasta el 28 de mayo de 2006). Con esta ley se incluyeron novedades especialmente en el campo de la investigación, pero fue criticada por no ser la reforma que se buscaba en el ámbito científico. A su vez, y en atención a tales críticas, se reformó esta norma mediante la Ley 14/2006 de 26 de Mayo, en cuya exposición de motivos leer: “Debido a que la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, siguió el método de enumerar, mediante una lista cerrada, cuantas posibilidades técnicas eran conocidas en aquel momento, y fijaba en relación con ellas los límites legales de actuación, las nuevas técnicas surgidas por los avances científicos carecen de una consideración expresa en la norma, y suscitan el debate sobre la existencia de un vacío jurídico o, por el contrario, la aplicación extensiva de la Ley en vigor sobre la base de una interpretación lo más amplia posible. La nueva Ley sigue un criterio mucho más abierto al enumerar las técnicas que, según el estado de la ciencia y la práctica clínica, pueden realizarse hoy día. Sin embargo, evita la petrificación normativa, y habilita a la autoridad sanitaria correspondiente para autorizar, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, la práctica provisional y tutelada como técnica experimental de una nueva técnica; una vez constatada su evidencia científica y clínica, el Gobierno, mediante real decreto, puede actualizar la lista de técnicas autorizadas”. Por tanto, se opta por no delimitar las posibilidades a un numerus clausus, habilitando así a una dinámica regulación, acorde con la realidad del avance científico y médico, habilitando vías ágiles para regular nuevas posibilidades y técnicas de reproducción.

Sin embargo, contrasta con esta apertura hacia el mundo científico la regulación que de la maternidad subrogada hacía la ley de 1988 y como lo hace esta misma ley en su artículo 10.1. En él, la ley califica de nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Observamos por tanto que la legislación española vigente considera nulo el contrato de subrogación, ya sea en la vertiente onerosa como en la opción altruista. Para evitar que esta nulidad quede sin efecto, el artículo 10.2 señala que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Así, imposibilita a la madre de sustitución engendrar un hijo y renunciar a sus derechos maternos puesto que la filiación en estos casos queda legalmente determinada a favor de la madre gestadora a través de la que se produce el parto.

Es llamativo sin embargo el artículo 10.3 en cuanto reconoce al padre biológico la posibilidad de reclamar la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales de la filiación. Al observar este precepto, lo primero que podemos plantearnos y cuestionarnos es en qué medida resulta igualitario con los derechos de la madre biológica no gestante el hecho de no poder reclamar sus derechos maternos siendo tan madre biológica como el padre que en virtud de este 10.3 sí puede hacerlo. Cierto es que el afán del precepto legal parece ser preservar la regulación de la filiación en cuanto a la determinación (en lo posible) dentro de los márgenes legales de la regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil (764 y siguientes) tal y como había sido entendida hasta la llegada de los avances científicos y técnicos y la nueva regulación al respecto. Sin embargo, debemos tener en cuenta que existe una posibilidad que no está expresamente regulada y que se ha utilizado para alcanzar el mismo fin que persigue la sustitución: la posibilidad de el varón preste el consentimiento para la fecundación de una mujer (no se trataría de su pareja), prestando posteriormente la madre gestante su asentimiento para dar en adopción al ser resultante transcurridos treinta días desde el parto, tal y como señala el artículo 177.2.3 del Código Civil. Así, podría procederse a la adopción sin necesidad de declaración de idoneidad (propuesta de la entidad pública competente) regulada en el artículo 176. 2.2. CC.

Pero no sólo notamos la incidencia del Derecho constitucional en atención al artículo 14. El artículo 10.1 CE, es decir, el libre desarrollo de la personalidad podría verse afectado si se frustran las posibilidades de tener descendencia biológica a una persona que por diversos motivos naturales es considerada infértil. En este punto, debemos tener en consideración doctrinas como las defensoras del derecho natural, contrarias al arbitrio humano, pero tampoco puede olvidarse la postura que defiende el libre desarrollo de la personalidad, el fin positivo del derecho  y su finalidad de servir al desarrollo del bienestar humano, que bien puede concretarse aquí en la posibilidad de acceder a la paternidad o maternidad en forma biológica [[1]].

Por otra parte, no sólo esta norma debe ser tenida en cuenta para abordar este tema, pues es de rigor reflejar también la Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado de 5 de Octubre de 2010 (BOE 7 de Julio de 2010) sobre la inscripción en el Registro Civil de hijos de españoles nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución.

Sentencias como la del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, 15 Sep. 2010 (Proc. 188/2010) en contra de la primera DGRN de 2009 de 18 de Febrero han suscitado ciertas dudas alrededor de la regulación normativa creada por este medio, sin una modificación que derogue la nulidad de pleno derecho del contrato de subrogación materna del citado artículo 10.1 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

La situación, tras la DGRN, quedó resuelta con una suerte de exequátur judicial a realizar en virtud de los artículos 81 y 85 del Reglamento del Registro Civil, por lo que las autoridades judiciales comprobarían que una entidad equivalente al registro civil español haya certificado un documento público acreditativo del registro de la persona nacida fruto de tal contrato. Sin embargo, la sentencia mencionada, en lugar de tener en cuenta estos artículos del reglamento, se remite al artículo 23 de la ley del Registro Civil, superior jerárquicamente al reglamento, para denegar la inscripción registral que exigiría en este caso que no existan dudas de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española en defecto de documento auténtico acreditativo de la inscripción.

            La subsunción realizada de este artículo implica que no puede procederse a la inscripción registral del menor dado que sería contrario a la legislación española en el artículo 10 LTRHA. Así, la sentencia puntualiza cuál es el impedimento jurídico que impide la inscripción añade la sentencia, no siendo tal el carácter de igual o distinto sexo de la unión conyugal que pretende tal inscripción, indiferente a estos efectos, por cuanto no hay mayor ni menor inconveniente en función del carácter y naturaleza de tal unión. Por tanto, lo que lo que imposibilita tal inscripción es el origen de la pretendida filiación.

            En el recurso de apelación 949/2011 en la Audiencia Provincial de Valencia, sección décima, recurso planteado contra la anterior sentencia, señala el tribunal que no se puede acudir a una legislación habilitante para evitar la legislación española, contraria a esta práctica. Por tanto, no puede infringirse una ley aún cuando se alegue el interés susceptible de mayor protección, el del menor, tal y como se refleja en diversa normativa (Constitución, Código Civil, Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y otras), máxime cuando existen otros cauces para la inscripción, como señala su Fundamento Jurídico 3º.

5.      Problemática que plantea

Como hemos mantenido en repetidas ocasiones a lo largo de este estudio, la maternidad subrogada plantea problemas de diversa índole. La consecuencia de esta diversidad de disciplinas que se ven afectadas por la regulación que se haga de esta práctica se traduce en una diversidad de cuestiones a abordar que merecen la mayor de las atenciones por la importancia de los derechos e intereses que en estos casos están en juego.

Por una parte, ciñéndonos a lo estrictamente jurídico, este tipo de contratos, realizado a través de técnicas de reproducción asistida, no sólo plantea problemas en cuanto a la inscripción registral de los menores nacidos, sino también tiene problemas prácticos en los ordenamientos extranjeros que admiten esta posibilidad. Así, a raíz de su utilización en diferentes países, se ha desarrollado toda una casuística que tendremos en cuenta, a raíz de las cuestiones que se plantean alrededor de la maternidad subrogada. Partiendo de su concepto, sabemos que habrá diversas modalidades en que se presente, tanto aquellos en los que una persona gesta un ser humano sobre el que no tendrá ningún derecho como madre, como aquellos en los que la madre gestadora será también la madre biológica del niño. Tanto en uno como en otro caso, el centro de nuestro estudio estará en conocer en qué casos se otorga carácter vinculante al contrato en virtud del cual se establece esta sustitución materna.

Por su parte, el carácter multidisciplinario hace que afecte a campos externos al estrictamente jurídico como es el ético. Habrá que estar a las peculiaridades que residen en toda cuestión que afecta a derechos fundamentales y que extralimita como ocurre en este caso lo estrictamente jurídico.

En principio, como decirnos, en algunos Ordenamientos jurídicos podría alcanzarse este acuerdo por contrato, y es aquí donde la cuestión suscita más dudas. Por una parte, podríamos preguntarnos hasta qué punto ha de ser irrevocable el consentimiento otorgado por la madre gestadora para renunciar a sus derechos maternos. Además, podría darse el caso de que, una vez nacido, los padres concertantes lo rechacen. ¿En qué medida puede considerarse vinculante y de obligado cumplimiento un contrato de estas características? Y en ese sentido ¿A quién corresponderá los derechos paternos y maternos en este caso? ¿Qué ocurre si no existe legislación aplicable? Analicemos pues, estas y otras cuestiones, así como la regulación general que de la subrogación hacen otras legislaciones extranjeras en las siguientes líneas. 

6.      El Common Law del Reino Unido

En el Reino Unido, un famoso informe, el informe Warnock  de 26 de Junio de 1984, considera que, ante el vacío legislativo que rodea la materia, debe legislarse en el ámbito penal, comprendiéndola como un supuesto típico penal en el supuesto de contrato oneroso y alcanzando la consideración de ilegal en el caso de que se haga a título gratuito, aunque la práctica de las Cortes Judiciales del Reino Unido, en reiterada jurisprudencia han sostenido que los gastos razonables derivados del embarazo no se consideran un precio pagado en el contrato y que por tanto no sería ilícita dicha práctica ( RE IJ, RE L, manteniéndose anónimos los actores por tratarse de un menor).

La regulación de esta materia se halla en la “Surrogacy Arrangements Act” de 1985[4], modificada por la “Human Fertilisation and Embryology” de 2008. Su sección primera define la subrogación materna y otros términos: "madre sustituta" es una mujer que lleva un niño en virtud de un acuerdo-
realizado antes de la gestación y con la finalidad de entregar el niño, así como los derechos sobre este a otra u otras personas.

Un acuerdo es un acuerdo de subrogación si fuera una mujer a la que la disposición se refiere por cuanto lleva a un niño en virtud de ella, siendo así una madre de alquiler. Por otra parte, señala este precepto, será madre de alquiler cuando se observe de las circunstancias generales que rodeen a la situación concreta.

 Ninguna persona, señala la sección segunda, debería realizar ninguno de los siguientes actos en el Reino Unido con una finalidad comercial:

-          Iniciar o tomar parte en alguna negociación con la vista puesta en realizar un contrato de subrogación

-          Ofrecer o acordar negociar la realización de tales contratos.

-          Compilar información con intención de utilizarla en negociación o práctica de tales acuerdos o contratos.

Sin embargo, de la casuística se desprenden soluciones diferentes. En un caso de 1987, caso pionero en Gran Bretaña en lo referente a la maternidad subrogada o de sustitución, la señora Kim Cotton (The Baby Cotton Case) aceptó ser parte de un contrato de subrogación materna, utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la pareja comitente. La agencia “Surrogate Parenting Association” fue la encargada de realizar las gestiones de este contrato por el que se cobró la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se pronunciara al respecto. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de adopción. Por tanto observamos que pese a que no se permite, en este caso se prima los intereses del menor y le es concedida la patria potestad a los padres contratantes [5].

En cuanto a la problemática que nos planteábamos anteriormente, debemos señalar que hay jurisprudencia de la “High Court of Justice” de Londres en su división de familia. En el asunto TT, Mr. Justice Baker, juez de tal corte, señala en el fundamento jurídico primero que la maternidad por sustitución conlleva riesgos muy considerables. En concreto, sostiene que “el proceso natural de llevar y dar a luz un bebé crea un vínculo que podría ser tan fuerte que la madre de sustitución se encuentre con la incapacidad de entregar a tal bebé a otra persona. Tales casos llaman a un cuidadoso y sensible tratamiento legal de la cuestión”. En este caso concreto, la madre cambia su parecer en cuanto al arreglo informal que había alcanzado con una pareja. En primera instancia, los derechos de la madre biológica, en este caso coincidente con la de sustitución, fueron considerados dignos de tutela jurídica, permitiéndole así mantener la patria potestad sobre su hija. Ya durante el embarazo, la madre tomó decisiones como realizar análisis para comprobar si su hijo nacería con el Síndrome de Down, con la oposición de los padres contratantes, lo que no fue óbice para que acabara realizándolos. Como solución se toma un criterio fruto de reiterada jurisprudencia, en virtud del cual, entre la madre de sustitución y el padre o padres contratantes, se elegirá aquél en el que el niño, con más probabilidad pueda madurar en un feliz y equilibrado adulto y alcanzar su máximo potencial como ser humano. Para complementar este criterio, se siguen una serie de criterios informadores de la decisión, como son los deseos y sentimientos del menor y la madre, las necesidades físicas, emocionales y educativas en cuanto al apego con la madre, capacidad de los padres de asumir tales necesidades, efecto probable del cambio de circunstancias ,posibles riesgos de producirse daños y la edad, sexo, pasado personal y características relevantes, todas ellas en relación con la madre o el menor, según los casos, aunque en la práctica sólo se estimarán los de la madre por cuanto el menor no tendrá capacidad ni uso de razón para poder manifestarse respecto a estos extremos. Tras observar todos estos criterios, el caso se resuelve con el mantenimiento de la patria potestad de la madre biológica y de sustitución. Podríamos asimismo cuestionarnos si alguna de las dos partes tienen las mismas posibilidades de alcanzar sus pretensiones; esto es, si el padre biológico o por el contrario la madre de sustitución y biológica tiene un mejor derecho desde el que se parte para dirimir esta controversia. La respuesta está, entre otras, en la Sentencia de N de 2007, en la que a nuestro juicio con gran acierto, señala el tribunal que “El hecho de que ambas familias constituyan uno de los dos padres naturales del hijo, significa que ambas partes empiezan desde la misma posición, sin ser capaz ninguna de ellas de afirmar que el parentesco biológico debería favorecerle”.

Así, siguiendo estos criterios, no en todos los casos se ha resuelto a favor de la madre que quiso mantener la patria potestad sobre el recién nacido. En el caso de N de 2007, como señalamos anteriormente, se señala que no se parte de ninguna posición preferente y por tanto habrá que estar a las circunstancias del caso.

A raíz de este caso y otros, podemos concluir que pueden crearse conflictos de intereses, y de derechos en principio dignos de tutela, entre los que no sin dificultad ha de resolverse ponderando unos sobre otros, resolviendo sobre las circunstancias concretas de cada caso.

7.      El Common Law Americano

En el caso de Estados Unidos, pese a que el Derecho de familia es una materia de regulación estatal y no federal, debemos al menos mencionar los artículos relevantes de su Constitución a efectos de tratar la maternidad subrogada en su Ordenamiento jurídico. Así, no podemos afirmar que existen previsiones explícitas que permitan la subrogación materna, pero no es menos cierto que en tanto en la novena como en la decimocuarta enmienda, así como en la carta de derechos fundamentales de su Constitución, conocida como “Bill of Rights”, a pesar de que como decimos, no se menciona explícitamente el alcance de la “privacy” -concepto que trataremos más adelante- sí es cierto que ha sido un recurso frecuente en los tribunales o “courts” para quienes pretenden hacer valer su derecho a formar una familia mediante el matrimonio y la filiación fuera de los estrictos parámetros que han definido tradicionalmente el concepto mismo de familia.

Sin embargo, como decimos, por el carácter estatal de la regulación del Derecho de familia en la legislación estaduonidense, tendremos que hablar de estados que habilitan esta práctica, de aquellos que no se pronuncian al respecto y también de estados que no la permiten. Así, dependiendo del estado en cuestión, nos encontramos con tres posibilidades diferentes: que lo permitan en todas sus modalidades, que no lo permitan en ningún caso y que lo permitan de forma restringida y atendiendo a la casuística.

En el caso de M de 1986, nos encontramos con un problema similar al descrito en la regulación jurídica del Reino Unido. Dos padres contratantes conciertan con una madre de sustitución el tratamiento de fecundación in vitro con el material genético masculino y femenino de la pareja que deseaba tener descendencia. En este caso, la madre sí entrega a su hijo, aunque amenaza con suicidarse si no lo recupera una semana, tras la que promete devolverlo, cosa que no hace sino por mandato judicial y cuatro meses después de ese momento. Los padres pidieron que se diera validez al contrato suscrito por el que los derechos maternos y paternos le corresponderían a ambos. Sin embargo, la madre biológica, pese a no recuperar sus derechos maternos mediante el recurso, si obtuvo el derecho a un régimen de visitas. En este recurso, el Tribunal de Nueva Jersey afirma que un contrato de maternidad subrogada es contrario a las leyes y la política pública (orden público) del Estado. Es contraria a las leyes ya que este contrato se asimila al de adopción, para el que está prohibida una contraprestación económica por encima de los gastos de embarazo y otros derivados de este acuerdo.         Para finalizar, el tribunal señala que el consentimiento de la madre es irrelevante porque, en palabras del mismo tribunal, “hay cosas en una sociedad civilizada que el dinero no puede comprar”.

En una vista más precisa de la regulación de esta materia en el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos, podemos señalar que  este caso fue un punto de partida para empezar a plantearse la necesidad de regular esta materia, aunque había una muy amplia variación de posibles visiones. Por una parte, ciertos juristas se planteaban qué tipo de crimen puede considerarse, mientras que otros tomaban otras posturas, en un rango que oscilaba entre la criminalización de la práctica y la urgencia para proteger tales acuerdos. Una propuesta de ley uniforme para los Estados Unidos ofrecía dos regulaciones distintas; una que prohibía la subrogación materna y otra que la regulaba y permitía.

Por encima de todo, es cuestión de cada estado federal. Una clasificación acertada entre las distintas opciones tomadas por los estados la ofrece la profesora Radhika Rao, al señalar que los estados se dividen entre prohibición, inacción, regulación estatal y ordenación contractual o privada [6].

Algunos estados prohíben los contratos de maternidad subrogada, sin importar si son económicamente compensados o no, e imponen tanto sanciones penales como civiles sobre quien tome parte en tales contratos. Un ejemplo de ello es el Estatuto de Arizona, que mantiene que una madre de alquiler es la madre legal de un niño nacido como resultado de la subrogación y tiene derecho a la custodia del niño. A pesar del hecho que la Corte de Apelación de Arizona reguló este Estatuto de forma inconstitucional porque denegaba a la madre genética la misma protección, este no ha sido derogado.

Otros estados prohíben la validez y exigibilidad del contenido de tales contratos, y por lo tanto también entienden como la madre a todos los efectos legales a la madre de sustitución.

Por su parte, los estados que deciden tomar la vía de la inacción han declinado prohibir los contratos de subrogación materna por imperativo legal, pero permiten a las cortes de justicia considerar nulos tales contratos.

Respecto a los estados que lo permiten, aquellos estados que se han inclinado por una actitud más activa en su regulación, dan validez y carácter vinculante a una regulación general de los contratos de subrogación materna. Varios de estos estados rechazan permitir que la sustitución sea compensada como una contraprestación económica por la prestación de servicios, que en nuestro ordenamiento encajaría con una conducta activa de hacer. No obstante lo anterior, es importante señalar que estos estados permiten la subrogación compensada en cuanto a los gastos propios de este acuerdo, incluyendo los costes  legales, médicos y de consejo. Pese a que Illinois es el único estado que lo establece de forma expresa, se permite en el resto a través de la práctica jurisprudencial. Este dato, no debe ser tomado a la ligera, ya que la mayoría de los contratos de este tipo en Estados Unidos se celebran con una contraprestación económica que supera los gastos señalados y que se encuadran en márgenes que permiten hablar de comercialidad de tales contratos.

Además, algunos estados permiten el pago a intermediarios para encontrar parejas que desean tener hijos por este medio y potenciales madres de sustitución y concertarles para la celebración de tal contrato.

            En general, los estados se dividen entre los que sencillamente no han tenido éxito al aprobar leyes que regulen la materia. Otros tienen regímenes estatutarios parciales que deja sin respuesta la cuestión referente a los contratos que incluyen compensación económica. Muchos otros simplemente no tienes leyes que habiliten al contrato el régimen a seguir por las partes contratantes o su legalidad en ningún caso. En este caso, se podría concluir que las parejas deben firmar un contrato a riesgo de que una corte de justicia determine que el contrato es inválido o ilegal en base a la Constitución o la política u orden público.

            Para finalizar, veamos las distintas posiciones que las cortes de justicia americanas han tomado para resolver casos de este tipo, como ocurre en el caso Johnson v. Calvert.

            En este caso, la corte se enfrentó a un caso de subrogación completa, siendo la madre de sustitución mera portadora o gestora sin aportar material genético al fruto de tal inseminación.

            En este caso, el contrato implicaba una serie de pagos fraccionados. Antes del último pago, que se debía al momento de dar a luz al hijo, estando todavía en estado la madre de sustitución, exigió el último pago de la relación contractual contraída bajo la amenaza de que nos les entregaría su hijo si no lo hacían. Ante esta situación, los padres contratantes redactaron una petición a la corte de justicia reclamando ser nombrados padres a efectos legales del nasciturus. La corte, ante tal petición, señaló que los padres contratantes eran tanto genéticamente como biológicamente (y naturalmente) padre y madre del mismo, considero el contrato vinculante y legal y denegó la petición de maternidad de la madre de sustitución.

            Ante la apelación de la madre, la Corte de California señaló que, como criterio inspirador de tal decisión, no podía recurrirse a la “Uniform Parentage Act”, en la que tanto la gestación como los vínculos genéticos pueden dar lugar a la presunción de maternidad. Así, cabría buscar un criterio distinto que pudiera ayudar a dirimir la cuestión. Ante tal tesitura, señala la corte que “cuando los medios no coinciden en una mujer, sino en dos, aquella que pretendió procrear el niño, esto es, quien tuvo intención de criarlo como suyo y por sí mismo, es la madre natural bajo la ley de California”. Siendo así que sin la intención de los padres de tener descendencia no hubiera tenido lugar el contrato de sustitución materna, se entiende que la madre natural será la de los padres contratantes. Así, se primó la intención de las partes al obligarse por el contrato.

Este criterio es conocido como “paternidad por intención”.

            Otro criterio frecuentemente utilizado es el que meramente se ciñe a la validez y cumplimiento del contrato. Siendo el contrato firmado válidamente, sin vicios que afecten a la prestación de consentimiento, y no contraviniendo el orden público del estado en cuestión, es de rigor hacer que el contrato se cumpla y que las partes se ciñan a lo pactado. Este criterio responde al nombre de paternidad o maternidad por contrato.

            En atención a la genética, otras cortes han inspirado su decisión, ya que como ocurre en el caso J.F. v. D.B., la Corte de apelación de Ohio reguló que un contrato de sustitución no violaba el orden público puesto que “la madre de sustitución no tiene derechos que reclamar, en cuanto los individuos que proveen los genes del hijo son los padres naturales”. Este criterio corresponde con la paternidad o maternidad por motivos de genética.

            Por el contrario, los estados que establecen la invalidez de los contratos de este tipo, como observamos anteriormente en el Estado de Arizona, reconocen la maternidad a la madre que da luz al hijo, y también reconoce el vínculo establecido durante los nueve meses de gestación. Como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, no puede alegarse la libertad para obligarse mediante contratos, pues esta libertad no es ilimitada según el tenor literal del artículo 1255 del Código Civil. En el caso estadounidense, es la doctrina quien sostiene el derecho a obligarse voluntariamente mediante contratos, así como trasgredir el área constitucionalmente protegida en virtud de lo que se conoce como “privacy”, un concepto que no puede traducirse por privacidad pues en este ordenamiento jurídico, en virtud de ésta, se puede tomar decisiones sobre reproducción, criar y educar a los hijos según se estime razonable, entre otras opciones.

            Otro de los criterios utilizados es el del test sobre el mejor interés del menor. En él, se tendrán en cuenta la actitud mostrada por las partes respecto al hijo para entender cuál de ellos puede proveer una mejor atención al menor.

            Las acciones declaratorias para establecer la paternidad es también una alternativa a tener en cuenta. Como vimos en el caso de Johnson v. Carter, los padres solicitaron del tribunal mediante petición una declaración de paternidad y maternidad a favor suyo antes del nacimiento de su hijo para asegurarse así sus derechos sobre el mismo. Algunas cortes las han aceptado y otras no, dependiendo de la regulación estatutaria del estado en cuestión.

            Por último, tenemos que acudir al caso particular de las parejas del mismo sexo. Estas parejas recurren a la subrogación materna o sustitución como medio para tener un hijo con un vínculo genético y gestacional con al menos uno de los miembros de la unión sentimental. Los problemas surgen cuando las parejas se separan, llevando a veces a la corte de justicia a determinar los derechos parentales. En este caso, las cortes de justicia, al menos a priori, deberían tener en cuenta que el miembro no unido por un vínculo genético ha desarrollado una relación a través de la intención y de sus acciones. Sorprendentemente, sin embargo,  estos criterios que a veces son aceptados para otros supuestos, no se aplican a la totalidad de los casos en uniones sentimentales de parejas del mismo sexo. Es lo que sucede en el caso Wakeman v. Dixon.

8.      El caso italiano

En los principales sistemas jurídicos continentales no se ha desarrollado legislación referente a la maternidad subrogada o se ha hecho para impedir el recurso a ella. En el caso italiano, son escasas las referencias que podemos tomar para evaluar en qué punto se halla su legislación respecto a esta cuestión. El grupo liberal presentó una Proposición de ley que sí abordaba este tema. Esta Proposición, en su artículo octavo, prohíbe la práctica médica que hemos tratado en este estudio.

La segunda Proposición Ministerial, de 22 de Noviembre de 1985, prohíbe el uso de las técnicas de reproducción asistida para habilitar un acuerdo de subrogación materna. Por su parte, el artículo 34.1 prohíbe el acuerdo por el cual a una mujer se le insemine utilizando su óvulo para llevar a cabo un embarazo y parto, para luego ceder el nacido a otra pareja, aunque sea gratuitamente. Por tanto, resulta obvio que no se permite su práctica. En el párrafo segundo, se prohíbe asimismo la modalidad de subrogación que implica la aportación del material genético por parte de las dos personas, siendo así que lo que se transfiere es un embrión formado mediante fecundación in vitro con gametos de la pareja contratante.

Añade tal Proposición Ministerial que, en caso de realizarse, se equipararía a la situación de abandono y, así, el tribunal habría de evaluar qué pareja es más idónea para recibir al menor, declarando el estado de adoptabilidad del mismo sin crear de esta manera preferencia alguna por la pareja que cedió su material genético.

En cuanto a la jurisprudencia, se ha considerado nulo el contrato entre un matrimonio que no podía tener descendencia y una mujer que aceptó, previo pago de dinero, ser inseminada con esperma del hombre de la pareja contratante. En este caso puede observarse cómo el tribunal no ofrece protección alguna a los padres contratantes respecto a posibles derechos sobre el hijo, puesto que se prohíbe la práctica. En esta decisión del Tribunal de Monza, la sentencia mantiene que un hijo es un bien del que no puede disponerse y por tanto no está sujeto a un contrato[7].

En la doctrina italiana, las opiniones versan entre la nulidad y la inexistencia de efectos jurídicos. Otra opción también considerada es la asimilación al Instituto de la Adopción. Si existe consenso en algo en la doctrina italiana, es en la imposibilidad de hacer vinculante el acuerdo por el que la madre de sustitución habría de ceder el hijo a los padres contratantes.

9.      La subrogación materna en Holanda

En este ordenamiento jurídico, la mayoría de la doctrina estima que el contrato de maternidad subrogada es nulo, ya que, su causa es considerada ilícita. Así, sólo tendría cabida este acuerdo siendo canalizado a través de una renuncia de la madre gestadora consistente en un asentimiento a que el hijo quede bajo la patria potestad de su padre y sea adoptado por su mujer.

Por su parte, la celebración de contrato con estos fines mediando una contraprestación económica es considerado contrario al orden público y a la moral.

10.  La subrogación materna en Alemania

En Alemania, como en el resto de los principales ordenamientos jurídicos del viejo continente, esta práctica está prohibida mediante ley. En concreto, en el caso alemán, está prohibida en virtud de la Ley sobre Embriones e Ingeniería Genética.

En este caso, su práctica tiene consecuencias también en el orden penal.

La regulación en Alemania tuvo origen en la amplia cobertura mediática de los primeros casos documentados en los Estados Unidos de América. En 1987, dada la fama alcanzada por esta práctica en Alemania, un abogado estadounidense creó una agencia para estos fines en Frankfurt am Mein, prohibida posteriormente por un Tribunal Administrativo basado en que tales negocios contradicen el orden público. Por diversos motivos, el paso del tiempo produjo un deterioro de la imagen de esta práctica en Alemania.

Posteriormente, un estudio realizado por el Gobierno alemán en 1985 (Benda Report), cubrió la subrogación sólo de manera parcial.

En 1990, la “Embryonenshutzgesetz” o Ley para la Protección de los embriones, norma por lo general muy restrictiva respecto a todo tipo de prácticas con embriones, prohíbe la práctica de la subrogación materna en su sección β 7 I Nr. 7. Otros preceptos legales de esta u otras leyes, como la “Adoptionsvermittlungsgesetz”, o Ley de Adopción de 1989, establecen prohibiciones al uso de esta práctica

En cuanto a jurisprudencia, sólo tres casos llegaron a juicio entre los años 1985 y 1986. Estos casos versaban principalmente alrededor de disputas por dinero en conexión con los contratos de subrogación materna. Los tribunales, de forma unánime, tomaron una postura fuertemente contraria a esta práctica y señalaron que este tipos de contratos son nulos por ser contrarios al orden público.

11.  Otras regulaciones de la maternidad subrogada

Una vez analizados nuestro sistema jurídico, los principales sistemas del common law y varios ordenamientos continentales, pasemos a ver diversas regulaciones en países alrededor del mundo.

En China, el Ministro de Sanidad prohibió este tipo de acuerdos en 2001. La regulación fue discutida en ocho sesiones por expertos especializados en diversas materias, tratando de casar esta técnica de reproducción asistida con la ética social y la moral. A pesar de esta prohibición, ha sido numerosamente denunciada su práctica a lo largo de los años a través de las más de quinientas agencias repartidas por el territorio nacional chino, pero al llevar a cabo su actividad de forma subversiva, desde un punto de vista legal poco más podemos añadir de relevancia para nuestro estudio. Sólo cabría añadir que en Marzo de 2012, dos diputados del Congreso Nacional Chino, Qin Xiyan y Wu Donglan han solicitado que se establezca una fuerte legislación que prohíba fuertemente esta práctica, llegando a imponerse sanciones penales contra los que la mantengan pese a su prohibición. Los diputados mantienen que no sólo van a crear problemas de tipo ético, sino que tendrá repercusiones negativas en cuanto al Derecho de sucesiones y las relaciones paterno-filiales.

Por último, en el caso de Japón, no existe ninguna regulación que arroje luz sobre este asunto. La incertidumbre que rodea a la maternidad subrogada en Japón entraña el mismo riesgo que en toda regulación jurídica en la que no existen normas que señalen en qué términos se permite o no la práctica de la subrogación materna. Así, todo se resume a la jurisprudencia, que con el paso de los años permite conocer a grandes rasgos en qué medida se permite la subrogación en este país.

La práctica más usual entre los japoneses consiste en un consentido turismo médico con el que las parejas japonesas viajan a otros países como la India para celebrar tales contratos y posteriormente registrarlos como hijos suyos en Japón. Una práctica no regulada y que al no estar prohibida se lleva a cabo con la aquiescencia de las autoridades de este país. Así, pese a que no existen normas que lo impidan, sí es cierto que la Sociedad de Ginecología y Obstetricia de Japón lo prohíbe, pero esta prohibición no alcanza a los menores nacidos a raíz de esta práctica en el extranjero.

12.  Conclusiones

Para finalizar este estudio, podemos alcanzar diversas conclusiones alrededor de esta cuestión.

Por una parte, partiendo de la legislación española y a través de los principales Ordenamientos Jurídicos europeos, la regla general es la prohibición de los contratos de subrogación materna. Así, no se permite el uso de lo que es considerado por especialistas médicos el último recurso para ser padre o madre biológicos, por lo que se produce una cierta limitación en el libre desarrollo de la personalidad del individuo. Sin embargo, no es menos cierto que impide el planteamiento de diversas cuestiones, ya mencionadas en este estudio, que a priori son de difícil solución tanto desde un punto de vista jurídico en su aplicación por los tribunales, como en otros órdenes por las implicaciones éticas que esto comporta.

Así, la dificultad que entraña resolver la casuística que surge en la jurisprudencia en aquellos Ordenamientos que permiten esta práctica, resuelta a través de diversos criterios informadores, crea situaciones indeseables en la lícita búsqueda de la seguridad jurídica.

Para evaluar en qué medida la seguridad jurídica se ve afectada, podemos tomar el ejemplo de la regulación de aquellos estados de Norteamérica que han optado por la inactividad en la regulación de la maternidad subrogada. En estos casos, hemos descrito una serie de criterios informadores que han de marcar una línea de actuación a los tribunales en la toma de decisiones. Sin embargo, como decíamos, la decisión de acogerse a esta práctica para llegar a ser padre o madre biológico de una persona implica asumir un riesgo inevitable (dada la ausencia de regulación) de que, una vez existe una persona portadora de su material genético, existan razones que empujen a decidir al tribunal que no van a alcanzar los derechos paternos o maternos que en otro caso les correspondería sobre un hijo.

En todo caso, es dificultoso establecer en qué medida puede alcanzarse el libre desarrollo de la personalidad que nuestra Constitución establece, sin olvidar los preceptos que la regulación general de los contratos del Código Civil perfila, permitiendo así aunar los derechos e intereses, por una parte ciertamente legítimos de una pareja unida por relación conyugal u otra análoga de carácter sentimental a tener descendencia ya no sólo en virtud de la ley sino también en el en lo que a la biología respecta, y los propios de un Ordenamiento jurídico que establece limitaciones por su parte necesarias a la autonomía de la voluntad privada para establecer contratos de este tipo.

Cabe recordar al hilo de este último problema que la solución en la actualidad reside en mantener a la madre que da a luz al niño en la patria potestad. Sin embargo, es obvio que el acuerdo de subrogación, especialmente en los casos que media contraprestación económica, puede haberse aceptado por la madre para solucionar sus problemas económicos, y que no sea la persona más idónea para llevar a cabo el contenido de tales derechos maternos. Así, cabría cuestionarse en qué casos debería perseguirse el mayor interés del menor y permitir que ostenten la patria potestad los padres contratantes.

Otras cuestiones se han suscitado a lo largo de este estudio, como es el caso de la determinación de la paternidad cuando la pareja contratante cuenta con un miembro  unido biológicamente con el hijo, al igual que ocurre en la unión conyugal o sentimental conformada por la madre de sustitución y su cónyuge, partiendo en este caso ambas parejas de la misma posición en cuanto a la legitimidad para exigir los derechos sobre el niño. Así, determinar si es más lícito o al menos recomendable que los padres estén unidos por una relación conyugal o sentimental o por otra parte otorgarle los derechos paternales y maternales a quienes biológicamente tienen un vínculo con el hijo queda ciertamente abierto pues es una cuestión verdaderamente sensible y difícil de dilucidar, y dejarlo a las circunstancias de cada caso supone un nuevo obstáculo a la pretendida seguridad jurídica.

La conclusión, por tanto, a la que podemos llegar es que esta cuestión es demasiado sensible por poner en riesgo determinados intereses y derechos dignos de protección como para permitir un vacío legal y su consiguiente incertidumbre, que no parece aconsejable en cualquier sociedad del presente siglo.

Quizá el legislador en los próximos años alcance a formular una regulación jurídica que transgreda la mera permisibilidad que en la actualidad se ha establecido mediante la Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado, que se ciñe a permitir en determinados casos y con los ya citados requisitos registrar a un hijo nacido fruto de este acuerdo en otro estado donde se halla registrado y que a la vez se alcance un cierto grado de seguridad jurídica en este tipo de casos, ofreciendo una regulación integral no de sus espalda a los intereses del menor, merecedores de la mayor intención tuitiva de las normas en los casos en que ya haya tenido lugar la subrogación materna y se deba determinar la paternidad y maternidad sobre el mismo.

En cualquier caso, el objetivo de conocer la legislación vigente en nuestro estado y en otros Ordenamientos, al menos someramente ha quedado reflejado en el presente estudio, y habrá que estar a nuevas disposiciones normativas, especialmente legislativas, así como a los nuevos avances científicos y médicos para observar qué evolución sigue la práctica de la subrogación materna con el paso de los años.

                                                                                          Fernando Embid Francia

Referencias

[1] III Congreso Latinoamericano de Derecho Médico (17 al 20 Septiembre de 2003). Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal 7 (2), Dic. 2002- 8(1), Jun. 2003: 09-16.

[2] Sentencia de la Audiencia Provincial Número 949/2011 De Valencia 826 23 de Noviembre de 2011

[3] Cuestiones que suscita la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Antonio J. Vela Sánchez, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide.

[4] The Maastricht Collection. Edición de la Universidad de Maastricht, 2011.

[5]Manual de Derecho Conctractual Comparativo, Universidad de Maastricht, 2011.

[6] Surrogacy Law in the United States: The Outcome of Ambivalence, in Surrogate Motherhood: International Perspectives 23 Radhika Rao, (Rachel Cook et al. eds.,2003).

[7] La fecundación in vitro y la filiación, María de la Cruz Gómez de la Torre. Editorial Jurídica de Chile, 1993

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[1] Cuestiones que suscita la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Antonio J. VELA SÁNCHEZ